По сущест-
ву, доктрина была признана его официальным источником.
Мусульманское государственное право исходило из того, что
законодательная власть принадлежит муджтахидам. Была раз-
работана концепция <верховенства шариата>, перекликающая-
ся с современными теориями <господства права> и <правового
государства>, в соответствии с которой глава государства во
всех своих действиях связан нормами мусульманского права,
сформулированными муджтахидами. Термин <фикх>, который
первоначально использовался для обозначения мусульманско-
правовой доктрины, стал применяться и в отношении самого
мусульманского права в объективном смысле. Имея в виду это
обстоятельство, Дж. Шахт отмечал, что мусульманское право
представляет собой замечательный пример <права юристов>.
Оно было создано и развивалось частными специалистами.
Правовая наука, а не государство играет роль законодателя,
учебники имеют силу закона.
Важно иметь в виду, что мусульманские юристы долгое время
не решались формулировать обобщенные абстрактные правила
поведения и предпочитали искать решения по конкретным
случаям путем рационального осмысления общих предписаний-
ориентиров и казуальных норм, закрепленных в Коране и сунне,
или индивидуальных решений, вынесенных сподвижниками
пророка. Мусульманская теория считает, что все нормы мусуль-
манского права взяты прямо из Корана и сунны либо <извлече-
130 Глава 6. Политическая и правовая мысль Арабского Востока
ны> юристами из допускаемых ими иных источников. При этом
правоведы часто ссылаются на следующее положение Корана:
<Мы не упустили в книге ничего>.
Вместе с тем мусульманские исследователи подчеркивают,
что речь в данном случае идет не об установлении в мусульман-
ском праве всех конкретных правил, а о закреплении в нем
общих рамок поведения, ориентиров и принципов, на основе
которых можно сформулировать решение по любому делу.
Отсюда делается вывод, что мусульманское право не имеет
противоречий и содержит нормы на любой случай и подходящие
всем народам. По мнению ученых-юристов, по каждому случаю,
не урегулированному Кораном или сунной, в мусульманском
праве предусмотрены как бы две нормы - <истинная>, которая
должна быть применена исходя из его <духа>, и реальная,
применяемая муджтахидом. В идеале они должны совпадать, но
в отдельных случаях, когда муджтахид принимает ошибочное
решение, находятся в противоречии. Поэтому если дело реша-
ется неправильно, то это свидетельствует о вине муджтахида,
который не смог <вывести> нужное правило из признаваемых
источников мусульманского права, а не говорит о недостаточ-
ности или пробельности последнего.
Доктринальная разработка мусульманского права, затрудняя
его систематизацию, вместе с тем придавала ему известную
гибкость, возможность развиваться. Причем роль ученых-юрис-
тов в этом процессе исторически постепенно возрастала: если на
ранних ступенях своего становления мусульманско-правовая
доктрина в основном занималась поисками конкретных правил
поведения на основе толкования Корана и сунны, а затем
приступила к строгой систематизации рациональных приемов
<извлечения> из них новых правовых норм, то по мере усиления
неопределенности и запутанности выводов многочисленных
толков и необходимости регулировать вновь возникающие об-
щественные отношения, она сосредоточила свои основные уси-
лия на разработке методологической и общетеоретической осно-
вы мусульманского права. Такая необходимость была связана с
тем, что различные школы-толки при общности отправных
позиций при решении сходных вопросов формулировали несо-
впадающие нормы. Причем даже на уровне одной школы сосу-
ществовали самые разнообразные, порой взаимоисключающие
правила поведения. Такое положение сложилось как закономер-
ный итог исторической эволюции шариата и отражало характер
его источников. Дело в том, что развитие мусульманского права
1. Формирование и развитие мусульманской правовой мысли 131
не шло по пути формулирования общих абстрактных норм,
последовательной замены одних правил поведения другими или
же придания общеобязательной силы конкретным судебным
решениям.
Особенностью структуры мусульманского права является то,
что все выводы каждой школы, содержащиеся в канонизирован-
ных трудах юристов, признаются в равной степени действи-
тельными, хотя и могут противоречить друг другу. Прямая
отмена пережиточных норм, пусть даже не соответствующих
новым общественным потребностям, теоретически не допуска-
лась в рамках шариата как религиозно-правовой системы. В
этих условиях со временем мусульманское право превратилось
в собрание огромного множества возникших в различных исто-
рических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случа-
ев формально неопределенных. Причем все положения данного
толка были обязательны для судей и муфтиев, задача которых
заключалась в выборе нужной нормы, исходя из <условий, места
и времени>. Поэтому даже официальное санкционирование
государством выводов определенной правовой школы не озна-
чало установления системы формально определенных, единооб-
разных норм.
Мусульманское право давало широкий простор для судейско-
го выбора. Не случайно вплоть до настоящего времени при
закреплении его норм в современном законодательстве сохра-
няется возможность выбирать из множества противоречивых
предписаний те, которые наилучшим образом отвечают интере-
сам социально-политических сил, стоящих у власти в той или
иной мусульманской стране.
Таким образом, фактический плюрализм школ дополняется
неопределенностью самих толков и наглядно проявляется в
невозможности заранее предсказать выбор среди множества
противоречивых норм. Разобраться в многочисленных выводах
той или иной школы и отыскать нужное правило стоило труда
даже наиболее авторитетным мусульманским судьям и муфти-
ям. В этих условиях на передний план закономерно стала
выдвигаться общетеоретическая основа мусульманского права.
Такой вывод подтверждается, например, широким использова-
нием мусульманскими правоведами в Средние века обычаев,
категории <интереса> и юридических фикций для приспособле-
ния мусульманского права к постоянно изменяющимся социаль-
ным условиям. Но особенно заметным достижением в этой
области явилось формулирование принципов правового регули-
132 Глава 6. Политическая и правовая мысль Арабского Востока
рования, своего рода <общей части> мусульманского права,
которая рассматривалась как исходный пункт при применении
любой конкретной правовой нормы.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257
ву, доктрина была признана его официальным источником.
Мусульманское государственное право исходило из того, что
законодательная власть принадлежит муджтахидам. Была раз-
работана концепция <верховенства шариата>, перекликающая-
ся с современными теориями <господства права> и <правового
государства>, в соответствии с которой глава государства во
всех своих действиях связан нормами мусульманского права,
сформулированными муджтахидами. Термин <фикх>, который
первоначально использовался для обозначения мусульманско-
правовой доктрины, стал применяться и в отношении самого
мусульманского права в объективном смысле. Имея в виду это
обстоятельство, Дж. Шахт отмечал, что мусульманское право
представляет собой замечательный пример <права юристов>.
Оно было создано и развивалось частными специалистами.
Правовая наука, а не государство играет роль законодателя,
учебники имеют силу закона.
Важно иметь в виду, что мусульманские юристы долгое время
не решались формулировать обобщенные абстрактные правила
поведения и предпочитали искать решения по конкретным
случаям путем рационального осмысления общих предписаний-
ориентиров и казуальных норм, закрепленных в Коране и сунне,
или индивидуальных решений, вынесенных сподвижниками
пророка. Мусульманская теория считает, что все нормы мусуль-
манского права взяты прямо из Корана и сунны либо <извлече-
130 Глава 6. Политическая и правовая мысль Арабского Востока
ны> юристами из допускаемых ими иных источников. При этом
правоведы часто ссылаются на следующее положение Корана:
<Мы не упустили в книге ничего>.
Вместе с тем мусульманские исследователи подчеркивают,
что речь в данном случае идет не об установлении в мусульман-
ском праве всех конкретных правил, а о закреплении в нем
общих рамок поведения, ориентиров и принципов, на основе
которых можно сформулировать решение по любому делу.
Отсюда делается вывод, что мусульманское право не имеет
противоречий и содержит нормы на любой случай и подходящие
всем народам. По мнению ученых-юристов, по каждому случаю,
не урегулированному Кораном или сунной, в мусульманском
праве предусмотрены как бы две нормы - <истинная>, которая
должна быть применена исходя из его <духа>, и реальная,
применяемая муджтахидом. В идеале они должны совпадать, но
в отдельных случаях, когда муджтахид принимает ошибочное
решение, находятся в противоречии. Поэтому если дело реша-
ется неправильно, то это свидетельствует о вине муджтахида,
который не смог <вывести> нужное правило из признаваемых
источников мусульманского права, а не говорит о недостаточ-
ности или пробельности последнего.
Доктринальная разработка мусульманского права, затрудняя
его систематизацию, вместе с тем придавала ему известную
гибкость, возможность развиваться. Причем роль ученых-юрис-
тов в этом процессе исторически постепенно возрастала: если на
ранних ступенях своего становления мусульманско-правовая
доктрина в основном занималась поисками конкретных правил
поведения на основе толкования Корана и сунны, а затем
приступила к строгой систематизации рациональных приемов
<извлечения> из них новых правовых норм, то по мере усиления
неопределенности и запутанности выводов многочисленных
толков и необходимости регулировать вновь возникающие об-
щественные отношения, она сосредоточила свои основные уси-
лия на разработке методологической и общетеоретической осно-
вы мусульманского права. Такая необходимость была связана с
тем, что различные школы-толки при общности отправных
позиций при решении сходных вопросов формулировали несо-
впадающие нормы. Причем даже на уровне одной школы сосу-
ществовали самые разнообразные, порой взаимоисключающие
правила поведения. Такое положение сложилось как закономер-
ный итог исторической эволюции шариата и отражало характер
его источников. Дело в том, что развитие мусульманского права
1. Формирование и развитие мусульманской правовой мысли 131
не шло по пути формулирования общих абстрактных норм,
последовательной замены одних правил поведения другими или
же придания общеобязательной силы конкретным судебным
решениям.
Особенностью структуры мусульманского права является то,
что все выводы каждой школы, содержащиеся в канонизирован-
ных трудах юристов, признаются в равной степени действи-
тельными, хотя и могут противоречить друг другу. Прямая
отмена пережиточных норм, пусть даже не соответствующих
новым общественным потребностям, теоретически не допуска-
лась в рамках шариата как религиозно-правовой системы. В
этих условиях со временем мусульманское право превратилось
в собрание огромного множества возникших в различных исто-
рических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случа-
ев формально неопределенных. Причем все положения данного
толка были обязательны для судей и муфтиев, задача которых
заключалась в выборе нужной нормы, исходя из <условий, места
и времени>. Поэтому даже официальное санкционирование
государством выводов определенной правовой школы не озна-
чало установления системы формально определенных, единооб-
разных норм.
Мусульманское право давало широкий простор для судейско-
го выбора. Не случайно вплоть до настоящего времени при
закреплении его норм в современном законодательстве сохра-
няется возможность выбирать из множества противоречивых
предписаний те, которые наилучшим образом отвечают интере-
сам социально-политических сил, стоящих у власти в той или
иной мусульманской стране.
Таким образом, фактический плюрализм школ дополняется
неопределенностью самих толков и наглядно проявляется в
невозможности заранее предсказать выбор среди множества
противоречивых норм. Разобраться в многочисленных выводах
той или иной школы и отыскать нужное правило стоило труда
даже наиболее авторитетным мусульманским судьям и муфти-
ям. В этих условиях на передний план закономерно стала
выдвигаться общетеоретическая основа мусульманского права.
Такой вывод подтверждается, например, широким использова-
нием мусульманскими правоведами в Средние века обычаев,
категории <интереса> и юридических фикций для приспособле-
ния мусульманского права к постоянно изменяющимся социаль-
ным условиям. Но особенно заметным достижением в этой
области явилось формулирование принципов правового регули-
132 Глава 6. Политическая и правовая мысль Арабского Востока
рования, своего рода <общей части> мусульманского права,
которая рассматривалась как исходный пункт при применении
любой конкретной правовой нормы.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257