Эта теория не должна поддаваться влиянию мотивов и страстей,
а также намерению законодательных властей или желаниям и
интересам индивидов по отношению к содержанию закона.
Наука должна описывать свой объект, как он есть, а не предпи-
сывать, каким он должен или не должен быть с точки зрения
некоторых специфических ценностных соображений. Последнее
есть предмет политики, который имеет дело с искусством
государственного управления, с деятельностью, направленной
на ценности, а не на объект науки, направленной к познанию
реальности.
Реальность в науке права не есть природа. Существует
потребность и необходимость отделить науку права от политики.
В меньшей мере необходимо отделять ее от естественной (при-
родопознающей) науки. Одна из самых трудных задач общей
теории права- определить специфику ее реальности и пока-
зать различие между реальностью законов и природы. По
толкованию Кельзена, правовая реальность- в позитивности
закона (например, различение реальности закона в отличие от
идеальности закона как цели политики). Реальность, т. е. само
существование позитивного права, не зависит от своего соот-
ветствия или несоответствия со справедливостью или <естес-
твенным> правом.
Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую
копию трансцендентальной идеи; она проводит в то же время
ясное различение между эмпирическим правом и трансценден-
тальной справедливостью путем исключения последней из сво-
его специального научного рассмотрения. Она видит в праве не
проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую соци-
альную технику, основанную на человеческом опыте. Чистая
теория права отказывается быть метафизикой права: <то, что не
может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридичес-
ких норм, не может войти и в правовое понятие> (Общая теория
права и государства, 1945. Англ. изд.). Чистая теория права, по
разъяснению Кельзена, это скорее структурный анализ пози-
2. Позитивистский нормативизм Кельзена
663
тивного права, нежели психологическое или экономическое
объяснение его факторов или моральных и политических оценок
его целей. Ее базис, ее глубинное основание не в мета-юридичес-
ком принципе, а в логико-юридической гипотезе- гипотезе о
базисной норме, установленной логическим анализом реального
юридического мышления.
Согласно этой гипотезе универсальным логическим предпо-
ложением (и оправданием) значимости позитивного права> <его
обязательности и действенности> является так называемая
основная норма. Эта норма призвана вводить все официальные
действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также
придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан
общезначимый характер. Суть этой теоретической конструкции
Кельзен передает при помощи аналогий. Так, основную норму
можно представить как <самую первую из конституций> (с
учетом формулы <конституция как основной закон государст-
ва>). Подобная норма существует в любой религиозной системе,
и она подразумевает, что некто должен вести себя как бог и что
власти устанавливаются по его соизволению. <Сходным образом
Основная Норма порядка предписывает, что кто-то должен
вести себя как <отцы> конституции и что подобные лица прямо
или косвенно уполномочены (делегированы) на это требованием
(командой) самой конституции>.
В трактовке соотношения права и власти, права и государства
позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в
особенности в выводе о том, что право, согласно чистой теории
права, есть <специфический порядок или организация власти>.
Государство выступает в двух измерениях- как господство и
как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие
государства наиболее плодотворно в социологической теории,
где государство выступает таким отношением, в котором <неко-
торые> приказывают и правят, а другие подчиняются и управ-
ляются. Но это- социология государства, а юрист в состоянии
описать социальную реальность без термина <государство> либо
употребляя этот термин в специфическом несоциологическом
смысле. Например, в карательной сфере законодательства пло-
дотворно обсуждение <права государства> по отношению к
преступникам и, с другой стороны, в некоторых отраслях можно
обнаружить <права против государства>- в гражданском
праве, конституционном, административном, так называемом
публичном праве.
664
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
В намерении представить теорию права обособленной от
моральной философии (философии справедливости) или от
социологии подход Кельзена в принципе мало чем отличается от
аналогичной установки аналитической юриспруденции Дж. Ос-
тина, с той лишь разницей, что он несколько обновил термино-
логическое оправдание правоведения как науки эмпирической
(в противоположность метафизической) и как науки <социаль-
но-технической> (в противоположность политико-идеологичес-
кой, каковой, по мнению Кельзена, была сфера традиционной
юриспруденции).
Если у Дж. Остина мораль и право разделены непроницаемым
барьером, если у Харта это разделение оправдывается эвристи-
ческими соображениями, то у Кельзена речь идет скорее о
степени обособления права от морали и юриспруденции от
политики. В отличие от естественных наук, где успехи познания
во многом обязаны мощному социальному интересу и поддерж-
ке, социальная теория, по Кельзену, не ведет к такой прямой
выгоде, как это бывает у физиков или химиков. В социальной, и
особенно в правовой науке преобладающий интерес, который
обычно сосредоточивается в учреждениях власти или в домога-
тельствах этой власти, получает удовлетворяющую его теорию
в политической идеологии.
Поскольку в правовой науке все еще отсутствует влиятельное
противодействие такому преобладающему интересу, то можно
предположить, что <чистая теория права> приходится все еще
не ко времени. Этот вывод Кельзен делает в 40-х гг., после
окончания Второй мировой войны. В особенности он сетовал на
то обстоятельство, что и в <великих и важных странах, находя-
щихся под началом партийной диктатуры, некоторые из самых
выдающихся представителей юриспруденции не ведают более
высокой задачи, чем служить- со своей <наукой>- полити-
ческой власти>. Выпуская свой обобщающий труд в англо-
саксонском мире> он исходил из того, что свобода науки здесь
продолжает цениться должным образом, что власть лучше
стабилизирована и что идеи находятся в большем почете, чем
власть (<Что такое справедливость? Справедливость:
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257